Quando uma norma é válida?

Gente, já que o assunto é Validade no Direito, vejam que interessante o texto que achei:




Quando uma norma é válida?

Podemos dizer que uma regra é válida quando ela acarreta consequências deônticas, gerando obrigações, proibições ou permissões. Mas afirmar isso é simplesmente esclarecer o próprio sentido do termo "validade", sendo necessário oferecer critérios para definir quando essas consequências efetivamente ocorrem.

No caso do direito, faz parte do senso comum atual a idéia de que as normas são válidas quando estão de acordo com a Constituição. Estamos acostumados a discutir a validade das leis, avaliando a sua compatibilidade com o sistema constitucional. E com base nas regras legais e constitucionais avaliamos a validadedos contratos, das decisões judiciais e de outros atos que geram deveres e direitos.

Esse tipo de questão faz parte da prática jurídica comum, e desenvolve-se no sentido de avaliar a compatibilidade entre uma norma específica e um determinadosistema normativo.

Porém, existem momentos em que se coloca em questão a validade do próprio sistema. Na páscoa de 1916, por exemplo, uma série de insurgentes irlandeses tomou alguns prédios em Dublin e proclamaram a independência da Irlanda com relação ao Reino Unido, afirmando "nós declaramos ser soberano e imprescritível o direito do povo irlandês ao domínio da Irlanda, e ao controle irrestrito dos destinos irlandeses. A longa usurpação desse direito por um povo e um governo estrangeiros não extingue o direito, que não pode ser extinto exceto pela destruição do povo irlandês."

Nesse texto, os insurgentes declararam o direito do povo irlandês a decidir o seu destino, o que se chocava diretamente com o sistema jurídico britânico, que foi válido na Irlanda por mais de 300 anos. Contra a validade do direito vigente, eles justificaram sua revolta em nome de um direito imprescritível de autodeterminação.

Esse levante durou poucos dias e, como era previsto pelos seus próprios líderes, o movimento foi sufocado e eles foram quase todos fuzilados. Porém, o resultado da atuação brutal dos ingleses foi o recrudescimento de um sentimento nacionalista que possibilitou a guerra de independência, alguns anos depois. Nessa guerra, a Irlanda conquistou sua independência, reconhecida por um tratado em que se deixou sob o domínio britânico algumas províncias do norte, que atualmente compõem a Irlanda do Norte.

Indignados com esse tratado, e afirmando o direito de independência de todas as províncias, alguns dos insurgentes continuaram a luta pela independência, gerando uma guerra civil (perdida em 1923), e um movimento separatista que considerava inválido o tratado, pois ninguém poderia dispor do direito de independência das províncias do norte. A continuação da luta pela independência foi movido pelo IRA, que perdeu muito de sua força, mas continuou durante muito tempo suas atividades, inclusive por meio de terrorismo.

Na base de todos esses movimentos existe um questionamento da validade do próprio sistema jurídico britânico e, posteriormente, do sistema irlandês, o que significa um deslocamento da questão típica dos juristas. A validade de uma lei tipicamente se mede com referência à legitimidade do sistema que ela integra. Mas como se pode julgar a validade do próprio sistema?

Foi nessa mesma época que Kelsen realizou suas primeiras reflexões sobre o tema, que estão na base da Teoria Pura do Direito. Como um bom filósofo analítico, ele estudou os discursos acerca desse problema e mostrou que existem algumas assimetrias na discussão sobre a validade.

A validade é um conceito relacional, pois sempre liga uma norma (fundada) a uma outra norma (fundante). Como todo conceito desse tipo, ele estabelece uma cadeia entre elementos fundantes e fundados, que segue bem até o momento que tentamos estabelecer um princípio para a cadeia. Dentro do direito positivo, o elo inicial é a constituição, por ser ela a norma de maior hierarquia.

Kelsen, utilizando uma estratégia tipicamente platônica (que estudaremos ainda hoje) percebeu que toda tentativa de fundar o direito positivo, ou seja, de justificar a validade da constituição, apontava necessariamente para fora do direito positivo. Assim, demonstrar a validade do direito positivo implicava a admissão de algum tipo de norma meta-positiva.

A própria estrutura relacional da validade gera um paradoxo: admitir a validade de uma norma positiva (como a das sentenças judiciais que mandaram fuzilar os insurgentes irlandeses) implica admitir a existência de normas meta-positivas que seriam o fundamento do próprio ordenamento. E como essas normas para além do direito positivo deveriam ser jurídicas, a validade do direito posto se assenta sobre a validade de um direito fora da história, o que nos conduz aos tradicionais argumentos do jusnaturalismo.

Portanto, parece um contrasenso afirmar que o direito positivo é válido sem reconhecer a validade de um direito natural que lhe atribua essa condição. Isso fez com que Kelsen abandonasse a idéia de que é possível provar que um sistema positivo é válido, o que é uma de suas posições mais desconcertantes, especialmente porque foge ao que esperaríamos que dissesse um positivista.

Mas creio que a observação mais desestruturante para o senso comum é o reconhecimento que o próprio conceito de validade é paradoxal. Dizer que uma norma é válida porque está baseada em outra nos conduz logicamente a reconhecer que pelo menos uma norma deve ser válida sem estar baseado em nada.

Essa norma válida em si é ao mesmo tempo a sustentação do sistema e uma quebra do sistema, pois o conceito de validade tem de ser distorcido justamente no caso da norma fundamental. Kelsen dá para esse problema uma solução muito engenhosa, que será explicada a seu tempo.



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O texto na integra se encontra no site:

http://www.arcos.org.br/artigos/curso-de-filosofia-do-direito/i-o-problema-moderno-legitimidade-como-fundamentacao/1-o-paradoxo-da-validade

A Validade

A validade de uma norma de direito pode ser vista sob três aspectos: o da Validade Formal ou Técnico-Jurídica (vigência), o da validade social (eficácia ou efetividade) e o da validade ética (fundamento).

Problema complexo e de grande importância, a validade determina que a norma deve ser elaborada por um órgão competente. No nosso ordenamento jurídico, “a constituição é a lei fundamental que distribui, de maneira originária, a competência dos elementos institucionais do Estado, fixando as atribuições conferidas à União, a qual exprime o Brasil na sua unidade interna, o que toca, de maneira especial, a cada um dos Estados. Membros da Federação e, por fim, qual é o círculo de competência que se reserva ao município” (p. 106).

Para que a lei seja válida, deve possuir vigência ou validade formal que é a “executoriedade compulsória de um regime de direitos”, pois já preencheu os requisitos essenciais à sua elaboração. Para garantir a elaboração, o órgão competente deve possuir legitimidade subjetiva (o próprio órgão em si), como também, legitimidade quanto à matéria sobre que a legislação versa. Nas palavras de Miguel Reale “se o congresso ou a assembléia não bastam para fazer uma lei, não é menos certo que sem eles não há lei propriamente dita. No regime constitucional vigente não é o congresso” (p. 108).

Portanto, para que a norma seja válida, se faz necessário: “ser emanada de um órgão competente e ter o órgão competência “rotione materide”. Além disso, é fundamental um terceiro fator. A saber, é a legitimidade do procedimento, o que na técnica do direito norte-americano se denomina de Process of Law. Por isso, se dizer um estado democrático de direito, ou seja, o Estado que governa e se relaciona com seus cidadãos, através do direito.

A validade formal ou vigência e a eficácia são faces da mesma moeda. A primeira está presente no plano normativo. A eficácia, ao contrário, está localizada no plano social, no “reconhecimento”  do direito pela comunidade, ou em outras palavras, nos efeitos sociais que uma regra suscita através do seu cumprimento. Até Hans Kelsen, com sua visão radicalmente normativa, foi obrigado a reconhecer que o direito, tomado na sua acepção ampla, pressupõe um mínimo de eficácia. Para Rudolf Stammler, a positividade do direito só pode entendida, como uma relação necessária entre validade formal e eficácia. Ainda segundo Stammler, o direito deve sempre ser “uma tentativa de direito justo”, por visar à realização de valores ou fins essenciais ao homem e à coletividade.

Em suma, são três os aspectos essenciais da validade do direito. São eles: o fundamento, a vigência e a eficácia, que correspondem, respectivamente, à validade ética, à validade formal ou técnico-jurídica e à validade social. Aqui, é interessante notar o alcance da estrutura tridimensional do direito (Miguel Reale), pois a vigência se refere à norma; a eficácia se reporta ao fato, e o fundamento expressa sempre a exigência de um valor.

Para concluirmos, ficam as palavras de Reale: “a vigência e a eficácia do ordenamento jurídico não são, pois, decorrência de uma norma fundamental como expõe Kelsen, nem é mero fato, como pretendem os positivistas, mas são antes, qualidades iminentes ao sentido da experiência jurídica, como experiência axiológica o direito é, em verdade, uma das expressões basilares do espírito humano em seu incessante processo de objetivação ordenadora e racional do mundo em que vivemos, representando “sistemas de resposta sucessivas nos problemas que se põem através da história” (p.197)

Conceito de validade em Trivino

Trivino adota um conceito muito próximo àquele criado por Kelsen para estabelecer a validade da norma jurídica. Norma jurídica valida é aquela que deriva de uma norma fundamental, e é criada por alguém que tem autoridade para fazê-lo. A norma só será válida se for criada em acordo com as condições estipuladas, condições essas que podem ser relacionadas a pessoas, materiais e procedimentos.

Contudo, Trivino se debruça sobre a própria norma fundamental em si, e o conceito de soberania por ela compreendido. Nesse sentido, ele aponta uma contradição entre a soberania do poder que cria a norma fundamental e a norma em si. Se  aquele poder que elabora a norma fundamental é soberano, poderia ele criar essa norma fundamental que não poderia ser derrogada? E nesse ponto, existe o paradoxo. Se ele não pode criar tal norma, então ele não é soberano. Caso ele possa criar a norma, ele deixa de ser soberano (onipotente) uma vez que há algo fora de seu alcance: derrogar a norma por ele criada.

Da mesma forma, é proposto um paradoxo entre a autoridade legislativa suprema, que criaria uma norma fundamental, e a própria ordem legal. A autoridade pré-legislativa, ao criar uma norma que passa a estabelecer uma autoridade legal passa a ser tal autoridade, mas é ao mesmo tempo excluído de ser autoridade legal. Então, ele não poderia ter criado uma norma válida, por não ter autoridade para tal. Por outro lado, caso ele não possa criar esse tipo de norma que constitua um novo ordenamento jurídico, não há autoridade legislativa alguma.

Os paradoxos apresentados mostram que, apesar de poder existir uma estrutura normativa hierarquizada, com uma norma retirando sua validade de outra hierarquicamente superior, sendo essas normas criadas por pessoas às quais foram conferidos poderes especiais e seguindo um procedimento específico, há uma grande problemática no que diz respeito à norma fundamental.Ora, como justificar o ordenamento como um todo se a norma fundamental não se justifica? Apenas resolvendo-se o problema da soberania e da validade da norma que cria esse novo ordenamento jurídico que se pode determinar que as demais normas são validas.

O Conceito de Validade em Hans Kelsen

Em Teoria pura do Direito, Hans Kelsen define a validade como o atributo formal de uma norma que retira sua legitimidade de uma outra norma hierarquicamente superior. Nesse sentido, a validade da norma positiva funda-se na validade de outra norma superior, até que se encontre a norma mais elevada, pertencente ao ordenamento jurídico.

A norma fundamental, que se caracteriza por ser essa norma mais elevada, é definida como uma norma pressuposta, garantidora do fundamento de validade de todo o ordenamento jurídico: “Como norma mais elevada, ela tem de ser pressuposta, visto que não pode ser posta por uma autoridade, cuja competência teria de se fundar em uma norma ainda mais elevada”, sob o risco de se recair em um regresso ad infinitum. Desse modo, se “A sua validade já não pode ser derivada de uma norma mais elevada, o fundamento de sua validade não pode ser posto em questão. Uma tal norma pressuposta como a mais elevada, será aqui designada como norma fundamental.” Nessa perspectiva, o ordenamento jurídico é compreendido como o conjunto hierarquizado de normas estruturadas na forma piramidal, que comporta a norma hipotética fundamental – caracterizada por subordinar as demais normas jurídicas e atribuir a elas o seu fundamento de validade.

Para Kelsen, a validade da norma reside no preenchimento de requisitos formais. Assim, o critério de validade de uma norma ancora-se na autorização que recebe da norma superior. Trata-se revigorar o positivismo jurídico do século XIX, para liberar o Direito da necessidade de sua justificação pela moral, por juízos de valor e por ideais de justiça. Disso advém a exigência de se explicitar a disjunção estabelecida entre Direito e Moral. Essa disjunção baseia-se na pressuposição de que a validade de um ordenamento positivo independe de critérios éticos e morais ou de pressupostos do direito natural. Em sua especificidade, o direito positivo é o direito posto pela autoridade do legislador, que o dota de validade, como resultado da observância das condições formais necessárias ao seu estabelecimento.

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(1) KELSEN, 1987, p. 244.

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Referências bibliográficas:

AFONSO, Elza Maria Miranda. O positivismo na epistemologia de Hans Kelsen. Belo Horizonte: Faculdade de Direito da UFMG, 1984.

FERRAZ JR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. São Paulo: Atlas, 2003.

KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. Trad. João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 1987.

O conceito de validade em Alf Ross

            O jurista Alf Ross nasceu em Copenhague, Dinamarca, no ano de 1899. Ao analisarmos a validade para o autor dinamarquês é necessário firmarmos conceitos chave para o entendimento tanto desta quanto da sua concepção acerca do Direito.

            O pensamento de Ross diverge bastante de correntes tradicionais no estudo da ciência do Direito. Para ele, o direito vigente não possui relações que podem ser metafisicamente explicadas. Ele deve ser buscado no plano da experiência. Ele é corriqueiramente vinculado à escola realista.

            A norma jurídica, para este autor, é constituída por uma diretiva. E por ser uma diretiva, ela é dirigida a alguém, que, para Ross, é o juiz. Um autor espanhol, Ramón Capella, analisa o dinamarquês e posta, em seu livro El derecho como linguaje, que o juiz deve ser compreendido da seguinte forma: “o termo ‘juiz’ em sentido amplo, capaz de denotar entes jurídico-administrativos[1]” (RAMÓN CAPELLA, 1968, p. 115). Extrai-se disso, portanto, que a efetividade de uma norma é medida pela aplicação àquilo que ela é dirigida: ou seja, ela se mede pela aplicação do juiz.

            O Direito, para Ross, é consistido de normas e fenômenos jurídicos. Aquelas dão supedâneos para que o julgador possa averiguar as questões às quais os fatos estão vinculados e estas existem no ambiente social (ROSS, 2004, p. 34-36).

            Em seu livro On law and justice, Ross disseca o tema da validade. Conceito de cabal importância para a compreensão da validade em Ross é o de direito vigente, já que, para ele, o problema da natureza do Direito está na interpretação do direito vigente de uma determinada maneira. Isto porque ele não se alia às escolas metafísicas do entendimento legal, mas sim está vinculado a um plano mais empirista. Para ele, o

“direito vigente (valid law, diferente de validity) é aquele que representa o conjunto abstrato de idéias normativas que funcionam como um esquema de interpretação para os fenômenos do direito em ação, o que, por sua vez, significa que essas normas são efetivamente observadas, e que assim são porque são experimentadas e sentidas como socialmente obrigatórias”[2] (ROSS, 2004, p. 18 – Tradução livre).

           

            Ele, em sua análise, compara as normas legais a um jogo de xadrez e suas normas, que servem de molde para ser possível compreender ações em um modelo determinado coerentemente e passível de previsão.                             

            Ainda, na metáfora entre leis e jogo de xadrez, ele diz que seria uma tarefa árdua agrupar todas as regras de diferentes jogos em um único grupo denominado regras dos jogos (ROSS, 2004. p.30). No Direito, essa dificuldade pode ser exemplificada na diferença entre os direitos concernentes a diferentes Estados, que variam, de acordo com as suas contingências. Ele exemplifica, como forma de compor o seu raciocínio, o fato de que a palavra lei deve ser entendida de acordo com um contexto específico, e não algo universalmente abrangente.

            Percebe-se, portanto, que a sua concepção de um sistema de direito é baseada no sistema nacional de direito [national law system] (ROSS, 2004, p. 34), que se compõe através de uma integração que determina quando a força física deverá e poderá ser utilizada contra uma pessoa: ele visa a operacionalizar o uso da força maquinada pelo Estado.

            Enfrentadas essas questões preliminares para o entendimento do pensamento de Alf Ross, podemos lidar com a questão da validade em seu conceito.

            Ele posta que a questão da validade (validity) tem sido até então discutida como um conceito apriorístico, dotada de uma natureza inerente a si. Ela deve ser analisada, no entanto, como a validade de um sistema legal.

            A validade é um conceito que, primeiramente, deve ser entendido de acordo com a vigência, acima explicitada. Só existe validade se uma norma é direito vigente. Para Ross, “o teste da validade é tal que nessa hipótese [...] possamos compreender as ações do juiz (as decisões das cortes) como respostas munidas de significado para condições dadas e prevê-las, de acordo com certos limites[3]” (ROSS, 2004, p. 35 – Tradução livre). A eficácia que condiciona a validade das normas pode ser entendida também como a aplicação do juiz, e não no efeito da lei sobre as pessoas que estão a ela vinculadas. Essa concepção fica clara em seu exemplo, encontrado no livro em questão, On law and justice: Ross problematiza a questão do aborto. Se o aborto de conteúdo criminoso é proibido, o conteúdo da lei é uma diretiva ao juiz – no caso, de que ele deve punir penalmente quem não cumprir essa lei.

            Portanto, como ensina Tércio Sampaio em seu artigo A validade das normas jurídicas, e como podemos apreender do texto On law and justice, validade para o pensador da Dinamarca é um instituto diretamente vinculado à aplicação, isto é, está vinculado a quem o aplica, bem como ao seu comportamento. Uma norma só é válida quando ela possui aplicação nas cortes de justiça e essa aplicação é munida de consciência de obrigação. A validade de uma norma é obtida através de uma relação entre o signo e o objeto. Cabe, aqui, fazer uma ressalva para a compreensão de Ross acerca do signo. Ele diferencia signo de símbolo. O signo é natural; o símbolo, artificial. Signos são refletidos do curso da natureza. Essa concepção que os diferencia pode ser observada na reunião de artigos que a professora doutora Mônica Sette Lopes realizou. (LOPES, 2006, p. 186).

            Ele rejeita a concepção metafísica de validade. As teorias realistas acerca da validade postam que é interpretada através de termos de eficácia social das normas (ROSS, 2004, p. 70). Neste ponto, as correntes realistas se divergem: existe a corrente psicológica, que afirma que a validade só é existente se aceita pelo consciente popular legal [popular legal consciousness], e existe a corrente behaviourista [behavirouristic], que encontra sua égide nas ações das cortes. Uma norma é valida, portanto, se existem embasamentos suficientes para admitir que ela será aceita pelas cortes como guia de decisões. A diferença entre ambas correntes é sutil, e está no fato de que na psicológica, a lei é aplicada porque é válida; na behaviorista, ela é válida porque aplicada.

            O que Ross pretendeu fazer em seu trabalho foi a junção entre as teorias psicológicas e behavioristas de validade: de acordo com ela, a visão ideal deve ser aquela que fornece uma síntese entre estes dois pressupostos, dado que uma concepção baseada nesta é inviável por não poder ser dito o comportamento do julgador somente por observações externas.  Já a sua crítica àquela está no fato de que ele vincula o direito vigente e a validade a uma consciência individual. E isso não pode ser aceito, pois o Direito é fruto de relação entre sujeitos (é, portanto, intersubjetivo).

            Assim, a sua validade perpassa ambos os caminhos: em um ponto, é behaviorista, na medida em que “é dirigida para achar consistência e previsibilidade no comportamento verbal externo do juiz[4]” (ROSS, 2004, p. 73-74), e em outro é psicológica, já que a sua coerência só pode existir se o juiz, em sua vida espiritual, é motivado e comandado por uma ideologia normativa, de conteúdo conhecido (ROSS, 2004, p. 74).

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[1] No original em espanhol: “[...] el termo ‘juez’ em sentido amplio, capaz de denotar entes jurídicos administrativos” (RAMÒN CAPELLA, 1968, p. 115)

[2] No original em inglês: “[...] valid law means the abstract set of normative ideas which serve as a scheme of interpretation for the phenomena of law in action, which again means that these norms are effectively followed, and followed because they are experienced and felt to be socially binding”.

[3] No original em inglês: “The test of the validity is that on this hypothesis […] we can comprehend the actions of the judge (the decisions of the courts) as meaningful responses to given conditions and within certain limits predict them”.

[4] No original em inglês: “[…] it is directly toward finding consistency and predictability in externally observed verbal behaviour of the judge.”

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

FERRAZ Jr, Tércio Sampaio. O problema das lacunas e a filosofia jurídica de Miguel Reale. Disponível em <http://www.terciosampaioferrazjr.com.br/?q=/publicacoes-cientificas/10 > , acessado em 08/11/09.

FERRAZ Jr, Tércio Sampaio.  A validade das normas jurídicas. Revista 28: ano 15. 1994. Disponível em <http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/article/viewFile/25147/24710> acessado em 08/11/09

LEITE, Carlos Eduardo Bezerra. Justiça, validade e eficácia das normas jurídicas. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/revista/Rev_24/artigos/Art_Carlos.htm>, acessado em 08/11/09

LOPES, Mônica Sette (Org.). O direito e a ciência: tempos e métodos. Belo Horizonte: Faculdade de Direito da UFMG, 2006. 

RAMÓN CAPELLA, Juán. El derecho como linguaje. Barcelona : Ariel, 1968.

ROSS, Alf. On law and justice. Clark, New Jersey: The Lawbook Exchange, LTD. 2004.

_________. Tû-Tû.  

HART e a Validade no Direito

HART E A VALIDADE NO DIREITO

Com o intuito de discutir o que é o conceito de Validade para Hart irei fazer uma breve síntese de seu trabalho, podendo assim abordar o tema Validade de forma mais completa e inteligível.

1. Metodologia

O filósofo inglês H. L. Hart, em sua obra ‘O conceito de direito’, propõe-se,apenas, a aclarar a estrutura geral do pensamento jurídico, afastando, de plano, qualquer idéia de crítica ou de política do direito. Por isso, sua posição é meramente analítica. O cerne de seu pensamento é estruturado a partir da divisão que estabelece entre ponto de vista interno e ponto de vista externo, como necessário e indispensável à compreensão da estrutura, não só do direito, mas, também, de qualquer forma de controle social.

2. Aspectos interno e externo das regras

Em todas as regras de condutas cumpre distinguir dois planos: o ponto de vista interno e o externo. Os enunciados que são feitos sobre o direito como sistema de regras de conduta tanto se referem ao aspecto interno como ao ponto de vista externo.

Do ponto de vista interno são as asserções levadas a efeito pelas pessoas, no sentido de que estão submissas às regras, como membros do grupo social que as aceitam e as utilizam como pauta de conduta, enquanto que o do ponto de vista externo são as afirmações de algum observador que não faz parte do corpo social disciplinado pelas regras. Não há, aqui, aceitação, mas apenas, descrição de como o aspecto interno das regras é vivido pelos membros da sociedade. Já no ponto de vista interno a afirmativa não se limita a registrar e discorrer a conduta que se conformiza às regras, mas as usa como critério ou pauta para valorar a conduta de quem assim se refere às regras e dos demais membros do corpo social. Esta distinção preside toda a posição jusfilosófica de Hart.

3. Regras primárias e secundárias

O sistema jurídico é explicado por Hart como uma união de regras básicas primárias de obrigação e regras secundárias. As regras primárias são as que prescrevem a conduta, por ação ou omissão que deverão ter as pessoas cujas regras, do ponto de vista interno, se destinam – impõem deveres, portanto. As secundárias dependem, em certo sentido, das primárias, daí por que são secundárias em relação a estas. Estabelecem as regras secundárias como aplicar, introduzir, modificar ou extinguir regras primárias e seus efeitos, bem como o “ modus” de controle destas, além de, paralelamente, a tais comandos, instituírem a sanção.

Este tipo de regra confere, como se depreende, competências e poderes públicos e privados. Como subdivisão das secundárias, admite Hart regras de câmbio, regras de adjudicação e regras de reconhecimento. Pelas regras de câmbio é facultado aos indivíduos ou corpo de indivíduos assegurarem o dinamismo do sistema jurídico: introdução, modificação, derrogação das regras primárias por via legislativa, especificam as pessoas ou órgãos competentes para prática de atos jurídicos, ditam o procedimento da atividade legislativa. Por sua vez, as regras de adjudicação asseguram que em caso de transgressão das primárias, são aplicadas, adjudicadas as sanções do sistema.

Essa é a idéia central das regras de adjudicação que, também, indicam as pessoas competentes para o julgamento da transgressão, bem como o procedimento judicial, além de, a exemplo das demais regras secundárias, fixarem certos conceitos jurídicos, tais como, juízes, tribunal, jurisdição, sentença etc. As regras de reconhecimento, por estarem intimamente relacionadas com o conceito hartiano de validade, serão tratadas em separado.

4. Regras de reconhecimento e validade

As regras de reconhecimento são aquelas que fixam os pressupostos ou requisitos para existência válida das regras primárias. É esta a finalidade das regras de reconhecimento, conforme expõe Hart, para quem o conceito de validade de uma regra é extraído a partir das regras de reconhecimento. Poder-se-á dizer que sua correta denominação é regra secundária de reconhecimento de validade da regra primária, como também é correta, abreviadamente, chamá-la, apenas, regra de reconhecimento.

A utilização de regras de reconhecimento para identificação das normas válidas do sistema, na linha do pensamento hartiano, é própria de quem alude às regras sob o ponto de vista interno, de uma vez que quem as usa expressa sua própria aceitação como pauta de conduta. Tanto é assim que ao valer-se das regras de reconhecimento o faz através de linguagem diferente das expressões daqueles que a elas se referem no aspecto externo. Estes dizem “na França reconhecem como direito que...”, aqueles afirmam “o direito dispõe que...”.

Assim, a regra de reconhecimento é, pois, usada por pessoas que no aspecto interno das regras, referem-se às regras para enunciar as normas que constituem o ordenamento jurídico do ponto de vista interno. Essas pessoas são os juízes, desembargadores, demais funcionários estatais, particulares e seus assessores, ante a eventual necessidade de precisarem a validade de uma regra, que, ao assim procederem, caracterizam um processo reconhecedor típico do ponto de vista interno, pois implicará na aceitação das regras de reconhecimento como fundamento de validade das normas. Daí por que a conclusão de que a regra é válida expressar-se-á através de enunciados internos e será usada por quem a aplica ao reconhecê-la como válida.

Na grande maioria dos sistemas jurídicos a regra de reconhecimento não figura expressamente, sua existência – como questão de fato, admite Hart – evidencia- se no “modus” como as regras, em cada caso concreto, são declaradas válidas pelos órgãos jurisdicionais, demais órgãos estatais e particulares. Nos sistemas jurídicos em que a regra de reconhecimento não é formulada expressamente, saber quais são as regras de reconhecimento de validade importa investigar a maneira como, na prática, as normas são identificadas pelos tribunais, no que pertine, exclusivamente, aos critérios que, a contento, foram levados em consideração para tanto. Os utilizados pelos órgãos jurisdicionais gozam, quanto ao mérito, do “status” especial de autoridade, em relação aos demais.

Em função dos critérios consagrados, expressamente ou não, para identificação das normas válidas de um sistema jurídico, podem existir várias regras de reconhecimento. Esses critérios, dependendo da complexidade do sistema jurídico,

exemplificadamente, podem se referir a:

a) uma constituição escrita;

b) sanção legislativa;

c) vigência consuetudinária;

d) relação com decisões judiciais já transitadas em julgado (precedentes judiciais);

e) declaração de determinadas pessoas competentes;

f) eficácia;

g) emanação por certos órgãos, etc.

Com vistas a evitar conflitos, as regras de reconhecimento são hierarquizadas em uma ordem de subordinação e relativa primazia, ensejando uma que fixará o critério supremo, vez que é o hierarquicamente superior e que os outros lhe estão subordinados. Por fixar os critérios de validade de regras, Hart chama as regras de reconhecimento de regras últimas do sistema. Como última regra do sistema, face sua existência fática, a regra de reconhecimento se dá por admitida porque é efetivamente aceita e aplicada pelos juízes e tribunais para o funcionamento geral do sistema. Daí sua existência ser uma questão de fato. Como a validade das normas decorre da regra de reconhecimento “decir que una determinada regla és válida és reconecer que Ella satisface todos los requisitos estabelecidos en Ia regla de reconocimiento y, por lo tanto, que es uma regla de sistema”.

5. Aplicação da teoria às normas programáticas

Em função do conceito de validade das normas como o concebe Hart, as normas programáticas têm seu caráter normativo, à luz da posição desse filósofo, explicado pelo seguinte fundamento:

As normas programáticas estabelecem fins que informarão toda a atividade do Estado. Estes fins, nas funções estatais, são perseguidos nos atos normativos, no sentido de que estes não podem dispor de forma diferente do programado como meta a ser atingida. Considerando esse o conceito de normas programáticas, temos que elas estabelecem critérios que não podem ser contrariados, sob pena de eivadas de invalidade. Em assim sendo, tem-se que elas funcionam com regras secundárias de reconhecimento de validade das normas primárias, isto porque estas para serem válidas devem satisfazer o requisito fixado naquelas. Regra primária que imponha obrigação dissonante de algum critério de reconhecimento de validade determinado por regra secundária se configurará como norma inválida, não sendo, pois, regra de sistema no aspecto interno.

O fato de a norma programática ser expressa no sistema não significa, por isso, que ela não funcione como regra de reconhecimento, pois Hart apenas informa que na maioria dos sistemas jurídicos a regra não é expressa, o que se depreende, logicamente, que em algum sistema é expressamente prevista. Relevante é – quer expressa, quer não – que a norma programática tenha a sua aceitação, pelos tribunais, efetivamente caracterizada. Em sendo aceita e aplicada como regra de reconhecimento de validade é o que importa. Por isso, não obsta, em termos de Hart, que a norma programática, de fato, seja tida pelos órgãos jurisdicionais como regra de reconhecimento.


REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS


HART, Herbert L. A. O conceito do direito. 5 ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2007.
HART, Herbert L. A. Are there any natural rights?