HART e a Validade no Direito

HART E A VALIDADE NO DIREITO

Com o intuito de discutir o que é o conceito de Validade para Hart irei fazer uma breve síntese de seu trabalho, podendo assim abordar o tema Validade de forma mais completa e inteligível.

1. Metodologia

O filósofo inglês H. L. Hart, em sua obra ‘O conceito de direito’, propõe-se,apenas, a aclarar a estrutura geral do pensamento jurídico, afastando, de plano, qualquer idéia de crítica ou de política do direito. Por isso, sua posição é meramente analítica. O cerne de seu pensamento é estruturado a partir da divisão que estabelece entre ponto de vista interno e ponto de vista externo, como necessário e indispensável à compreensão da estrutura, não só do direito, mas, também, de qualquer forma de controle social.

2. Aspectos interno e externo das regras

Em todas as regras de condutas cumpre distinguir dois planos: o ponto de vista interno e o externo. Os enunciados que são feitos sobre o direito como sistema de regras de conduta tanto se referem ao aspecto interno como ao ponto de vista externo.

Do ponto de vista interno são as asserções levadas a efeito pelas pessoas, no sentido de que estão submissas às regras, como membros do grupo social que as aceitam e as utilizam como pauta de conduta, enquanto que o do ponto de vista externo são as afirmações de algum observador que não faz parte do corpo social disciplinado pelas regras. Não há, aqui, aceitação, mas apenas, descrição de como o aspecto interno das regras é vivido pelos membros da sociedade. Já no ponto de vista interno a afirmativa não se limita a registrar e discorrer a conduta que se conformiza às regras, mas as usa como critério ou pauta para valorar a conduta de quem assim se refere às regras e dos demais membros do corpo social. Esta distinção preside toda a posição jusfilosófica de Hart.

3. Regras primárias e secundárias

O sistema jurídico é explicado por Hart como uma união de regras básicas primárias de obrigação e regras secundárias. As regras primárias são as que prescrevem a conduta, por ação ou omissão que deverão ter as pessoas cujas regras, do ponto de vista interno, se destinam – impõem deveres, portanto. As secundárias dependem, em certo sentido, das primárias, daí por que são secundárias em relação a estas. Estabelecem as regras secundárias como aplicar, introduzir, modificar ou extinguir regras primárias e seus efeitos, bem como o “ modus” de controle destas, além de, paralelamente, a tais comandos, instituírem a sanção.

Este tipo de regra confere, como se depreende, competências e poderes públicos e privados. Como subdivisão das secundárias, admite Hart regras de câmbio, regras de adjudicação e regras de reconhecimento. Pelas regras de câmbio é facultado aos indivíduos ou corpo de indivíduos assegurarem o dinamismo do sistema jurídico: introdução, modificação, derrogação das regras primárias por via legislativa, especificam as pessoas ou órgãos competentes para prática de atos jurídicos, ditam o procedimento da atividade legislativa. Por sua vez, as regras de adjudicação asseguram que em caso de transgressão das primárias, são aplicadas, adjudicadas as sanções do sistema.

Essa é a idéia central das regras de adjudicação que, também, indicam as pessoas competentes para o julgamento da transgressão, bem como o procedimento judicial, além de, a exemplo das demais regras secundárias, fixarem certos conceitos jurídicos, tais como, juízes, tribunal, jurisdição, sentença etc. As regras de reconhecimento, por estarem intimamente relacionadas com o conceito hartiano de validade, serão tratadas em separado.

4. Regras de reconhecimento e validade

As regras de reconhecimento são aquelas que fixam os pressupostos ou requisitos para existência válida das regras primárias. É esta a finalidade das regras de reconhecimento, conforme expõe Hart, para quem o conceito de validade de uma regra é extraído a partir das regras de reconhecimento. Poder-se-á dizer que sua correta denominação é regra secundária de reconhecimento de validade da regra primária, como também é correta, abreviadamente, chamá-la, apenas, regra de reconhecimento.

A utilização de regras de reconhecimento para identificação das normas válidas do sistema, na linha do pensamento hartiano, é própria de quem alude às regras sob o ponto de vista interno, de uma vez que quem as usa expressa sua própria aceitação como pauta de conduta. Tanto é assim que ao valer-se das regras de reconhecimento o faz através de linguagem diferente das expressões daqueles que a elas se referem no aspecto externo. Estes dizem “na França reconhecem como direito que...”, aqueles afirmam “o direito dispõe que...”.

Assim, a regra de reconhecimento é, pois, usada por pessoas que no aspecto interno das regras, referem-se às regras para enunciar as normas que constituem o ordenamento jurídico do ponto de vista interno. Essas pessoas são os juízes, desembargadores, demais funcionários estatais, particulares e seus assessores, ante a eventual necessidade de precisarem a validade de uma regra, que, ao assim procederem, caracterizam um processo reconhecedor típico do ponto de vista interno, pois implicará na aceitação das regras de reconhecimento como fundamento de validade das normas. Daí por que a conclusão de que a regra é válida expressar-se-á através de enunciados internos e será usada por quem a aplica ao reconhecê-la como válida.

Na grande maioria dos sistemas jurídicos a regra de reconhecimento não figura expressamente, sua existência – como questão de fato, admite Hart – evidencia- se no “modus” como as regras, em cada caso concreto, são declaradas válidas pelos órgãos jurisdicionais, demais órgãos estatais e particulares. Nos sistemas jurídicos em que a regra de reconhecimento não é formulada expressamente, saber quais são as regras de reconhecimento de validade importa investigar a maneira como, na prática, as normas são identificadas pelos tribunais, no que pertine, exclusivamente, aos critérios que, a contento, foram levados em consideração para tanto. Os utilizados pelos órgãos jurisdicionais gozam, quanto ao mérito, do “status” especial de autoridade, em relação aos demais.

Em função dos critérios consagrados, expressamente ou não, para identificação das normas válidas de um sistema jurídico, podem existir várias regras de reconhecimento. Esses critérios, dependendo da complexidade do sistema jurídico,

exemplificadamente, podem se referir a:

a) uma constituição escrita;

b) sanção legislativa;

c) vigência consuetudinária;

d) relação com decisões judiciais já transitadas em julgado (precedentes judiciais);

e) declaração de determinadas pessoas competentes;

f) eficácia;

g) emanação por certos órgãos, etc.

Com vistas a evitar conflitos, as regras de reconhecimento são hierarquizadas em uma ordem de subordinação e relativa primazia, ensejando uma que fixará o critério supremo, vez que é o hierarquicamente superior e que os outros lhe estão subordinados. Por fixar os critérios de validade de regras, Hart chama as regras de reconhecimento de regras últimas do sistema. Como última regra do sistema, face sua existência fática, a regra de reconhecimento se dá por admitida porque é efetivamente aceita e aplicada pelos juízes e tribunais para o funcionamento geral do sistema. Daí sua existência ser uma questão de fato. Como a validade das normas decorre da regra de reconhecimento “decir que una determinada regla és válida és reconecer que Ella satisface todos los requisitos estabelecidos en Ia regla de reconocimiento y, por lo tanto, que es uma regla de sistema”.

5. Aplicação da teoria às normas programáticas

Em função do conceito de validade das normas como o concebe Hart, as normas programáticas têm seu caráter normativo, à luz da posição desse filósofo, explicado pelo seguinte fundamento:

As normas programáticas estabelecem fins que informarão toda a atividade do Estado. Estes fins, nas funções estatais, são perseguidos nos atos normativos, no sentido de que estes não podem dispor de forma diferente do programado como meta a ser atingida. Considerando esse o conceito de normas programáticas, temos que elas estabelecem critérios que não podem ser contrariados, sob pena de eivadas de invalidade. Em assim sendo, tem-se que elas funcionam com regras secundárias de reconhecimento de validade das normas primárias, isto porque estas para serem válidas devem satisfazer o requisito fixado naquelas. Regra primária que imponha obrigação dissonante de algum critério de reconhecimento de validade determinado por regra secundária se configurará como norma inválida, não sendo, pois, regra de sistema no aspecto interno.

O fato de a norma programática ser expressa no sistema não significa, por isso, que ela não funcione como regra de reconhecimento, pois Hart apenas informa que na maioria dos sistemas jurídicos a regra não é expressa, o que se depreende, logicamente, que em algum sistema é expressamente prevista. Relevante é – quer expressa, quer não – que a norma programática tenha a sua aceitação, pelos tribunais, efetivamente caracterizada. Em sendo aceita e aplicada como regra de reconhecimento de validade é o que importa. Por isso, não obsta, em termos de Hart, que a norma programática, de fato, seja tida pelos órgãos jurisdicionais como regra de reconhecimento.


REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS


HART, Herbert L. A. O conceito do direito. 5 ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2007.
HART, Herbert L. A. Are there any natural rights?