Em Teoria pura do Direito, Hans Kelsen define a validade como o atributo formal de uma norma que retira sua legitimidade de uma outra norma hierarquicamente superior. Nesse sentido, a validade da norma positiva funda-se na validade de outra norma superior, até que se encontre a norma mais elevada, pertencente ao ordenamento jurídico.
A norma fundamental, que se caracteriza por ser essa norma mais elevada, é definida como uma norma pressuposta, garantidora do fundamento de validade de todo o ordenamento jurídico: “Como norma mais elevada, ela tem de ser pressuposta, visto que não pode ser posta por uma autoridade, cuja competência teria de se fundar em uma norma ainda mais elevada”, sob o risco de se recair em um regresso ad infinitum. Desse modo, se “A sua validade já não pode ser derivada de uma norma mais elevada, o fundamento de sua validade não pode ser posto em questão. Uma tal norma pressuposta como a mais elevada, será aqui designada como norma fundamental.” Nessa perspectiva, o ordenamento jurídico é compreendido como o conjunto hierarquizado de normas estruturadas na forma piramidal, que comporta a norma hipotética fundamental – caracterizada por subordinar as demais normas jurídicas e atribuir a elas o seu fundamento de validade.
Para Kelsen, a validade da norma reside no preenchimento de requisitos formais. Assim, o critério de validade de uma norma ancora-se na autorização que recebe da norma superior. Trata-se revigorar o positivismo jurídico do século XIX, para liberar o Direito da necessidade de sua justificação pela moral, por juízos de valor e por ideais de justiça. Disso advém a exigência de se explicitar a disjunção estabelecida entre Direito e Moral. Essa disjunção baseia-se na pressuposição de que a validade de um ordenamento positivo independe de critérios éticos e morais ou de pressupostos do direito natural. Em sua especificidade, o direito positivo é o direito posto pela autoridade do legislador, que o dota de validade, como resultado da observância das condições formais necessárias ao seu estabelecimento.
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(1) KELSEN, 1987, p. 244.
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Referências bibliográficas:
AFONSO, Elza Maria Miranda. O positivismo na epistemologia de Hans Kelsen. Belo Horizonte: Faculdade de Direito da UFMG, 1984.
FERRAZ JR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. São Paulo: Atlas, 2003.
KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. Trad. João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 1987.
Ross ataca o formalismo exacerbado de Kelsen. Para Ross, o jurista Kelsen coloca o critério de validade em um plano estritamente formal, que leva, em uma escada de pensamentos, à norma fundamental, a fim de encontrar a validade das normas. Essa norma fundamental daria validade a todo o conjunto. No entanto, ela não possui um meio específico de expressão, sendo uma hipótese sem conteúdo ético ou empírico (FERRAZ JR., 1994, p. 12).
ResponderExcluirNota-se que, para Kelsen, não existe normas válidas isoladamente. Ela só pode ser observada relacionalmente.
Para Ross, a validade é uma relação semântica, e, vinculado à escola realista que é, interpreta tanto a validade quanto a vigência do direito a partir de critérios da efetividade social das normas jurídicas.
Atenção: a citação acima pode ser encontrada na bibliografia do texto acerca da Validade em Alf Ross.
ResponderExcluirvai da o cu
Excluirtrochas......
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