O jurista Alf Ross nasceu em Copenhague, Dinamarca, no ano de 1899. Ao analisarmos a validade para o autor dinamarquês é necessário firmarmos conceitos chave para o entendimento tanto desta quanto da sua concepção acerca do Direito.
O pensamento de Ross diverge bastante de correntes tradicionais no estudo da ciência do Direito. Para ele, o direito vigente não possui relações que podem ser metafisicamente explicadas. Ele deve ser buscado no plano da experiência. Ele é corriqueiramente vinculado à escola realista.
A norma jurídica, para este autor, é constituída por uma diretiva. E por ser uma diretiva, ela é dirigida a alguém, que, para Ross, é o juiz. Um autor espanhol, Ramón Capella, analisa o dinamarquês e posta, em seu livro El derecho como linguaje, que o juiz deve ser compreendido da seguinte forma: “o termo ‘juiz’ em sentido amplo, capaz de denotar entes jurídico-administrativos[1]” (RAMÓN CAPELLA, 1968, p. 115). Extrai-se disso, portanto, que a efetividade de uma norma é medida pela aplicação àquilo que ela é dirigida: ou seja, ela se mede pela aplicação do juiz.
O Direito, para Ross, é consistido de normas e fenômenos jurídicos. Aquelas dão supedâneos para que o julgador possa averiguar as questões às quais os fatos estão vinculados e estas existem no ambiente social (ROSS, 2004, p. 34-36).
Em seu livro On law and justice, Ross disseca o tema da validade. Conceito de cabal importância para a compreensão da validade em Ross é o de direito vigente, já que, para ele, o problema da natureza do Direito está na interpretação do direito vigente de uma determinada maneira. Isto porque ele não se alia às escolas metafísicas do entendimento legal, mas sim está vinculado a um plano mais empirista. Para ele, o
“direito vigente (valid law, diferente de validity) é aquele que representa o conjunto abstrato de idéias normativas que funcionam como um esquema de interpretação para os fenômenos do direito em ação, o que, por sua vez, significa que essas normas são efetivamente observadas, e que assim são porque são experimentadas e sentidas como socialmente obrigatórias”[2] (ROSS, 2004, p. 18 – Tradução livre).
Ele, em sua análise, compara as normas legais a um jogo de xadrez e suas normas, que servem de molde para ser possível compreender ações em um modelo determinado coerentemente e passível de previsão.
Ainda, na metáfora entre leis e jogo de xadrez, ele diz que seria uma tarefa árdua agrupar todas as regras de diferentes jogos em um único grupo denominado regras dos jogos (ROSS, 2004. p.30). No Direito, essa dificuldade pode ser exemplificada na diferença entre os direitos concernentes a diferentes Estados, que variam, de acordo com as suas contingências. Ele exemplifica, como forma de compor o seu raciocínio, o fato de que a palavra lei deve ser entendida de acordo com um contexto específico, e não algo universalmente abrangente.
Percebe-se, portanto, que a sua concepção de um sistema de direito é baseada no sistema nacional de direito [national law system] (ROSS, 2004, p. 34), que se compõe através de uma integração que determina quando a força física deverá e poderá ser utilizada contra uma pessoa: ele visa a operacionalizar o uso da força maquinada pelo Estado.
Enfrentadas essas questões preliminares para o entendimento do pensamento de Alf Ross, podemos lidar com a questão da validade em seu conceito.
Ele posta que a questão da validade (validity) tem sido até então discutida como um conceito apriorístico, dotada de uma natureza inerente a si. Ela deve ser analisada, no entanto, como a validade de um sistema legal.
A validade é um conceito que, primeiramente, deve ser entendido de acordo com a vigência, acima explicitada. Só existe validade se uma norma é direito vigente. Para Ross, “o teste da validade é tal que nessa hipótese [...] possamos compreender as ações do juiz (as decisões das cortes) como respostas munidas de significado para condições dadas e prevê-las, de acordo com certos limites[3]” (ROSS, 2004, p. 35 – Tradução livre). A eficácia que condiciona a validade das normas pode ser entendida também como a aplicação do juiz, e não no efeito da lei sobre as pessoas que estão a ela vinculadas. Essa concepção fica clara em seu exemplo, encontrado no livro em questão, On law and justice: Ross problematiza a questão do aborto. Se o aborto de conteúdo criminoso é proibido, o conteúdo da lei é uma diretiva ao juiz – no caso, de que ele deve punir penalmente quem não cumprir essa lei.
Portanto, como ensina Tércio Sampaio em seu artigo A validade das normas jurídicas, e como podemos apreender do texto On law and justice, validade para o pensador da Dinamarca é um instituto diretamente vinculado à aplicação, isto é, está vinculado a quem o aplica, bem como ao seu comportamento. Uma norma só é válida quando ela possui aplicação nas cortes de justiça e essa aplicação é munida de consciência de obrigação. A validade de uma norma é obtida através de uma relação entre o signo e o objeto. Cabe, aqui, fazer uma ressalva para a compreensão de Ross acerca do signo. Ele diferencia signo de símbolo. O signo é natural; o símbolo, artificial. Signos são refletidos do curso da natureza. Essa concepção que os diferencia pode ser observada na reunião de artigos que a professora doutora Mônica Sette Lopes realizou. (LOPES, 2006, p. 186).
Ele rejeita a concepção metafísica de validade. As teorias realistas acerca da validade postam que é interpretada através de termos de eficácia social das normas (ROSS, 2004, p. 70). Neste ponto, as correntes realistas se divergem: existe a corrente psicológica, que afirma que a validade só é existente se aceita pelo consciente popular legal [popular legal consciousness], e existe a corrente behaviourista [behavirouristic], que encontra sua égide nas ações das cortes. Uma norma é valida, portanto, se existem embasamentos suficientes para admitir que ela será aceita pelas cortes como guia de decisões. A diferença entre ambas correntes é sutil, e está no fato de que na psicológica, a lei é aplicada porque é válida; na behaviorista, ela é válida porque aplicada.
O que Ross pretendeu fazer em seu trabalho foi a junção entre as teorias psicológicas e behavioristas de validade: de acordo com ela, a visão ideal deve ser aquela que fornece uma síntese entre estes dois pressupostos, dado que uma concepção baseada nesta é inviável por não poder ser dito o comportamento do julgador somente por observações externas. Já a sua crítica àquela está no fato de que ele vincula o direito vigente e a validade a uma consciência individual. E isso não pode ser aceito, pois o Direito é fruto de relação entre sujeitos (é, portanto, intersubjetivo).
Assim, a sua validade perpassa ambos os caminhos: em um ponto, é behaviorista, na medida em que “é dirigida para achar consistência e previsibilidade no comportamento verbal externo do juiz[4]” (ROSS, 2004, p. 73-74), e em outro é psicológica, já que a sua coerência só pode existir se o juiz, em sua vida espiritual, é motivado e comandado por uma ideologia normativa, de conteúdo conhecido (ROSS, 2004, p. 74).
[1] No original em espanhol: “[...] el termo ‘juez’ em sentido amplio, capaz de denotar entes jurídicos administrativos” (RAMÒN CAPELLA, 1968, p. 115)
[2] No original em inglês: “[...] valid law means the abstract set of normative ideas which serve as a scheme of interpretation for the phenomena of law in action, which again means that these norms are effectively followed, and followed because they are experienced and felt to be socially binding”.
[3] No original em inglês: “The test of the validity is that on this hypothesis […] we can comprehend the actions of the judge (the decisions of the courts) as meaningful responses to given conditions and within certain limits predict them”.
[4] No original em inglês: “[…] it is directly toward finding consistency and predictability in externally observed verbal behaviour of the judge.”
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
FERRAZ Jr, Tércio Sampaio. O problema das lacunas e a filosofia jurídica de Miguel Reale. Disponível em <http://www.terciosampaioferrazjr.com.br/?q=/publicacoes-cientificas/10 > , acessado em 08/11/09.
FERRAZ Jr, Tércio Sampaio. A validade das normas jurídicas. Revista 28: ano 15. 1994. Disponível em <http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/article/viewFile/25147/24710> acessado em 08/11/09
LEITE, Carlos Eduardo Bezerra. Justiça, validade e eficácia das normas jurídicas. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/revista/Rev_24/artigos/Art_Carlos.htm>, acessado em 08/11/09
LOPES, Mônica Sette (Org.). O direito e a ciência: tempos e métodos. Belo Horizonte: Faculdade de Direito da UFMG, 2006.
RAMÓN CAPELLA, Juán. El derecho como linguaje. Barcelona : Ariel, 1968.
ROSS, Alf. On law and justice. Clark , New Jersey
_________. Tû-Tû.
Em relação à teoria de Ross acerca da validade, outro jurista, Hans Kelsen, aqui também analisado, faz objeções ao conceito por ele elaborado. Se, como Ross propõe, a validade está conectando o enunciado de uma norma com a experiência, só é possível saber se uma norma é válida depois de ser experimentada.
ResponderExcluirNo entanto, Ross diz que é possível que uma norma seja válida mesmo se ela for promulgada e não tiver a ela uma experiência vinculada, dado que existe na ciência jurídica, como nas demais ciências, uma relação de probabilidade. Deste modo, a norma pode possuir validade através de critérios que levam em conta chances sociais altas de aplicação.
Normativismo puro!
ResponderExcluirA validade em Hart é mais coerente.