Quando uma norma é válida?

Gente, já que o assunto é Validade no Direito, vejam que interessante o texto que achei:




Quando uma norma é válida?

Podemos dizer que uma regra é válida quando ela acarreta consequências deônticas, gerando obrigações, proibições ou permissões. Mas afirmar isso é simplesmente esclarecer o próprio sentido do termo "validade", sendo necessário oferecer critérios para definir quando essas consequências efetivamente ocorrem.

No caso do direito, faz parte do senso comum atual a idéia de que as normas são válidas quando estão de acordo com a Constituição. Estamos acostumados a discutir a validade das leis, avaliando a sua compatibilidade com o sistema constitucional. E com base nas regras legais e constitucionais avaliamos a validadedos contratos, das decisões judiciais e de outros atos que geram deveres e direitos.

Esse tipo de questão faz parte da prática jurídica comum, e desenvolve-se no sentido de avaliar a compatibilidade entre uma norma específica e um determinadosistema normativo.

Porém, existem momentos em que se coloca em questão a validade do próprio sistema. Na páscoa de 1916, por exemplo, uma série de insurgentes irlandeses tomou alguns prédios em Dublin e proclamaram a independência da Irlanda com relação ao Reino Unido, afirmando "nós declaramos ser soberano e imprescritível o direito do povo irlandês ao domínio da Irlanda, e ao controle irrestrito dos destinos irlandeses. A longa usurpação desse direito por um povo e um governo estrangeiros não extingue o direito, que não pode ser extinto exceto pela destruição do povo irlandês."

Nesse texto, os insurgentes declararam o direito do povo irlandês a decidir o seu destino, o que se chocava diretamente com o sistema jurídico britânico, que foi válido na Irlanda por mais de 300 anos. Contra a validade do direito vigente, eles justificaram sua revolta em nome de um direito imprescritível de autodeterminação.

Esse levante durou poucos dias e, como era previsto pelos seus próprios líderes, o movimento foi sufocado e eles foram quase todos fuzilados. Porém, o resultado da atuação brutal dos ingleses foi o recrudescimento de um sentimento nacionalista que possibilitou a guerra de independência, alguns anos depois. Nessa guerra, a Irlanda conquistou sua independência, reconhecida por um tratado em que se deixou sob o domínio britânico algumas províncias do norte, que atualmente compõem a Irlanda do Norte.

Indignados com esse tratado, e afirmando o direito de independência de todas as províncias, alguns dos insurgentes continuaram a luta pela independência, gerando uma guerra civil (perdida em 1923), e um movimento separatista que considerava inválido o tratado, pois ninguém poderia dispor do direito de independência das províncias do norte. A continuação da luta pela independência foi movido pelo IRA, que perdeu muito de sua força, mas continuou durante muito tempo suas atividades, inclusive por meio de terrorismo.

Na base de todos esses movimentos existe um questionamento da validade do próprio sistema jurídico britânico e, posteriormente, do sistema irlandês, o que significa um deslocamento da questão típica dos juristas. A validade de uma lei tipicamente se mede com referência à legitimidade do sistema que ela integra. Mas como se pode julgar a validade do próprio sistema?

Foi nessa mesma época que Kelsen realizou suas primeiras reflexões sobre o tema, que estão na base da Teoria Pura do Direito. Como um bom filósofo analítico, ele estudou os discursos acerca desse problema e mostrou que existem algumas assimetrias na discussão sobre a validade.

A validade é um conceito relacional, pois sempre liga uma norma (fundada) a uma outra norma (fundante). Como todo conceito desse tipo, ele estabelece uma cadeia entre elementos fundantes e fundados, que segue bem até o momento que tentamos estabelecer um princípio para a cadeia. Dentro do direito positivo, o elo inicial é a constituição, por ser ela a norma de maior hierarquia.

Kelsen, utilizando uma estratégia tipicamente platônica (que estudaremos ainda hoje) percebeu que toda tentativa de fundar o direito positivo, ou seja, de justificar a validade da constituição, apontava necessariamente para fora do direito positivo. Assim, demonstrar a validade do direito positivo implicava a admissão de algum tipo de norma meta-positiva.

A própria estrutura relacional da validade gera um paradoxo: admitir a validade de uma norma positiva (como a das sentenças judiciais que mandaram fuzilar os insurgentes irlandeses) implica admitir a existência de normas meta-positivas que seriam o fundamento do próprio ordenamento. E como essas normas para além do direito positivo deveriam ser jurídicas, a validade do direito posto se assenta sobre a validade de um direito fora da história, o que nos conduz aos tradicionais argumentos do jusnaturalismo.

Portanto, parece um contrasenso afirmar que o direito positivo é válido sem reconhecer a validade de um direito natural que lhe atribua essa condição. Isso fez com que Kelsen abandonasse a idéia de que é possível provar que um sistema positivo é válido, o que é uma de suas posições mais desconcertantes, especialmente porque foge ao que esperaríamos que dissesse um positivista.

Mas creio que a observação mais desestruturante para o senso comum é o reconhecimento que o próprio conceito de validade é paradoxal. Dizer que uma norma é válida porque está baseada em outra nos conduz logicamente a reconhecer que pelo menos uma norma deve ser válida sem estar baseado em nada.

Essa norma válida em si é ao mesmo tempo a sustentação do sistema e uma quebra do sistema, pois o conceito de validade tem de ser distorcido justamente no caso da norma fundamental. Kelsen dá para esse problema uma solução muito engenhosa, que será explicada a seu tempo.



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O texto na integra se encontra no site:

http://www.arcos.org.br/artigos/curso-de-filosofia-do-direito/i-o-problema-moderno-legitimidade-como-fundamentacao/1-o-paradoxo-da-validade